來源：新華文摘
黨的十八屆三中全會在法治中國建設(shè)問題上，提出了依法治國、依法執(zhí)政和依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)戰(zhàn)略。這個以系統(tǒng)化、統(tǒng)一性為特征的法治發(fā)展新戰(zhàn)略，是黨的十五大提出依法治國方略以來在法治建設(shè)方針上提出的一個新命題，為法治政府建設(shè)提供了新路徑。
一、法治政府建設(shè)的本土依據(jù)
2004年國務(wù)院印發(fā)《全面推進依法行政實施綱要》時提出了建設(shè)法治政府的十年目標，但是在目標期到來的2014年尚未見到對這一重大承諾的結(jié)果報告。2012年黨的十八大提出到2020年基本建成法治政府的目標，但至今尚未完成推進法治政府建設(shè)的規(guī)劃。黨的十八屆三中全會也在法治中國建設(shè)部分對法治政府建設(shè)留出了一個相當大的空間。法治政府建設(shè)中的艱難性和不確定性，表明法治政府的道路探索遠沒有終結(jié)。
法治政府的中心問題是政府活動的合法性，政府活動取得合法性取決于多種因素。除普遍性、公平性、可預(yù)見性等形式特征外，更重要的是關(guān)于政府權(quán)力的根據(jù)和來源，政府與社會成員的關(guān)系，以及關(guān)于社會公平的各種主張。法治政府沒有一成不變的既有模式。
在公民權(quán)利與國家職能的關(guān)系上，一個本土化的中國依據(jù)是公民個人的法律權(quán)利并不構(gòu)成我國政府職能的唯一合法來源。我國公民的法律權(quán)利對于國家活動的意義可能主要是：國家對權(quán)利提供保護的義務(wù)，為權(quán)利實現(xiàn)提供條件的義務(wù)，國家不得侵犯合法權(quán)益并對侵權(quán)提供救濟的義務(wù)。因此個人主義不可能成為我國政府法治的基礎(chǔ)，基于公有制的集體主義仍然是政府活動合法性的重要依據(jù)。我國公民既是享有個人權(quán)利的社會成員，又是公有制下的集體體制成員。這就使我國政府法治體系并存著兩個系統(tǒng)，一個是基于公民個人法律權(quán)利的法律保護系統(tǒng)，另一個是基于公有制產(chǎn)生的擔負集體使命的國家系統(tǒng)。政府不但負有義務(wù)保護公民權(quán)利并提供其實現(xiàn)的條件，而且還要執(zhí)行基本政策規(guī)定的國家任務(wù)和職能，這些基本政策是國家職能合法性的重要依據(jù)。為實現(xiàn)這些任務(wù)和職能，政府的組織采用了民主集中制原則。所以我國政府自主性的程度比其他國家要更高些。
從屬性和自主性并存現(xiàn)象是我國政府法治的基本本土特征。為解釋這一并存現(xiàn)象產(chǎn)生的政府合法性問題，政府法治理論應(yīng)有更寬闊的包容性、更平衡的結(jié)構(gòu)性和更深刻的歷史性。自主性的政府活動應(yīng)當成為法治關(guān)注的重心，在法治進程中逐漸增加其民主與科學的因素，更通暢地接受社會表達和市場反應(yīng)，減少對主觀意志和經(jīng)驗感覺的過度依賴，以提高政府活動的理性程度和法治成分。
二、法治政府的推進方式
法治政府建設(shè)的曲折和延拓，使傳統(tǒng)的行政化治理作用仍然強大，繼續(xù)廣泛應(yīng)用在政府和其他公共部門，國家與社會合一舊體制中的管理偏好仍有影響。行政化治理，主要方式是行政體制內(nèi)的層級治理、即時靈活的政策文件治理和一事一議的逐件決策治理。這種行政化治理方式，正是法治所要改變的對象。為加快這一進程，也許應(yīng)當把更多的推進方式納入視野。
第一，重視和運用法律對政府行為合法性的評價功能。法治評價包括對合法行為的肯定和褒獎以及對違法行為的否定和懲罰。通過法律評價來確定政府行為的合法性，根據(jù)合法性來確定政府決定的約束力和執(zhí)行力，以此建立行政法律秩序。法律評價的特點是就事論事的個案判斷，這是法律治理區(qū)別于行政治理的標志。在對政府活動的評價體系中，只有當法律評價取得首要地位時政府才有可能獲得法治特征。.
第二，創(chuàng)造和提供依法行政所必需的制度條件和人財物條件。缺乏對這些條件的投入意味主觀地規(guī)劃依法行政的目標和任務(wù)最終只能陷入空談。制度條件包括為實施法律所必需的制訂行政細則的制度、進行行政解釋的制度、評估實施效果的調(diào)查統(tǒng)計制度、法律公文用語制度等。舉例來說，如果政府在處理法律事項時，仍然習慣發(fā)布各種以“意見”為名的政策性公文，偏好運用綱領(lǐng)性的政治動員、使用內(nèi)涵模糊的中性措詞或者積極的語言修辭，就不可能準確表達法律所要求的行為規(guī)范和法律后果，不可能出現(xiàn)法律治理的可預(yù)見性和確定性。人員和財產(chǎn)更是重要的條件，既是行政部門實現(xiàn)行政目標的基本手段，又是依法行政實施的必備資源。編制、機構(gòu)、經(jīng)費和資源管理的配備和提供，反映著政府部門對法律的執(zhí)行意愿和優(yōu)先性選擇。
第三，明確政策在依法行政中的作用方式。執(zhí)行性國家權(quán)力受到法律支配，但是并不也不可能排斥政策的作用。政府執(zhí)行法律接受政策的引導(dǎo)是一個不可避免的政治過程。我國政府機構(gòu)對法律的執(zhí)行一直受到效率與公平政策的支配，特別是受到趕超式發(fā)展政策的支配。新一屆中央政府以審批權(quán)為主要內(nèi)容的政府職能改革，以及為進行審批制度改革提出的法律修訂議案，就是執(zhí)行激發(fā)市場活力新政策的結(jié)果。處理政策與法律關(guān)系的關(guān)鍵，是對政策影響的方式、程序和更新調(diào)整進行制度化規(guī)范。
第四，規(guī)定法治例外事項和明確法律保留范圍。在這方面我國還缺乏明確的界定立場，這也是過去依法行政推行不力的重要原因。
三、法治政府的保障系統(tǒng)
政府法治的保障系統(tǒng)，是由裁判系統(tǒng)與政治監(jiān)督系統(tǒng)相互依托構(gòu)成的。例如新近完成修訂的《預(yù)算法》就是強化全國人民代表大會對預(yù)算控制權(quán)的民主立法，是約束和監(jiān)督政府活動韻政治民主措施。解決公法爭議的裁決制度是維護政府法治的基本法律機制，目前以行政訴訟為代表的行政爭議處理體系尚需進行補充性系統(tǒng)性構(gòu)建。
公法爭議裁決機制對于政府法治的必要性，一是基于權(quán)利主張的訴權(quán)制度的重要性。權(quán)利主張者的置疑是法律維護機制的啟動者，任何法律維護體系沒有權(quán)利人的主張作為啟動機制都不可能有效運行起來。目前一些法律制度不能有效運行的原因，大多是因為沒有賦予權(quán)利主體以主張權(quán)利提起置疑的權(quán)利。只有賦予權(quán)利主體置疑的權(quán)利，權(quán)利主體才有足夠利益和道義的動力，去推動法律維護的進程和對違法侵權(quán)責任的追究，依靠違法機構(gòu)自律和職權(quán)機關(guān)代表只能是特殊情形下的例外。二是法律爭議和司法審查在行政決定取得效力過程中的作用。行政決定取得效力以前必須經(jīng)過爭議期是實行法治政府的基本特征，只有經(jīng)過爭議期之后行政決定才能取得不可爭議不可更改的確定力。沒有經(jīng)過爭議和司法審查取得效力的行政決定，只是公定力意義上的推定效力。在行政訣定取得效力的條件和過程中，決策機構(gòu)本身的地位或者決策機制本身的運行不能是最終的和決定性的。
現(xiàn)在一些行政機構(gòu)的決定，在法律上并不是充分的和完整的。我國依法行政的水平不高與司法審查的作用未充分發(fā)揮直接相關(guān)。行政訴訟和行政復(fù)議的受理和審結(jié)案件總量.20多年來一直徘徊在每年20萬件左右，在行政爭議中的比重偏低，因而其對推動依法行政和法洽政府的作用較小。把司法改革作為推動法治進程的突破口，是一個合乎法治發(fā)展正面經(jīng)驗的選擇，更進一步還應(yīng)將具有權(quán)利主張和裁決因素的法律機制納入視野。從法治統(tǒng)一性和裁判機制結(jié)構(gòu)的合理性看，公法裁決系統(tǒng)的構(gòu)建應(yīng)當著力于立法審查、客觀訴訟和專門法院三個方面。
第一，建立健全違憲審查制度和行政文件的違法審查及其爭議裁決制度。在立法監(jiān)督、行政規(guī)范審查制度有效運行以前，推行和實行限于具體行政行為司法審查制度，本來就是缺乏必要前提的制度安排。依據(jù)合法性尚未完全確定的立法來審查具體行政行為，無異于維護存疑立法的可執(zhí)行性。我國現(xiàn)有立法規(guī)定過一些有權(quán)機關(guān)對違法和不適當?shù)牧⒎ㄎ募谋O(jiān)督權(quán)和撤銷權(quán)，但是由于缺乏程序保障或者缺乏有效的權(quán)利主張啟動機制，實際中較少運用。這種根本性和基礎(chǔ)性制度的空洞化局面應(yīng)當受到關(guān)注。
第二，構(gòu)建客觀訴訟制度。在法治體系構(gòu)建中，對主觀權(quán)利的保護和客觀法律秩序的維護是一種基本結(jié)構(gòu)關(guān)系，不能偏廢，不得顧此失彼，而應(yīng)當相互協(xié)調(diào)取得平衡。目前至少在行政法領(lǐng)域內(nèi)，行政訴訟和行政復(fù)議限于對主觀權(quán)利的保護。對客觀法律秩序的維護仍然主要依靠行政系統(tǒng)或者政治系統(tǒng)本身的協(xié)調(diào)，包括涉及國家利益和公共利益的兩類客觀法律系統(tǒng)。公益訴訟入法在個別領(lǐng)域已經(jīng)有所進展但是仍然沒有被普遍接受，在行政訴訟法中增加設(shè)立客觀訴訟的學術(shù)建議沒有得到回應(yīng)。維持這種局面只能有兩個合理的理由，一個是民法關(guān)系的主導(dǎo)地位，另外，一個存在功能相同的其他司法性機制。但是，目前這兩個理由都不真實存在，所以這種局面應(yīng)當結(jié)束。
第三，實現(xiàn)法院的專門化、多樣化。權(quán)利的多樣化、裁判程序的多樣化為法院多樣化提供了基本理由。我國過去設(shè)立專門法院較多基于產(chǎn)業(yè)和部門管理需求，現(xiàn)在設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院才開始了根據(jù)權(quán)利保護需要設(shè)立專門法院的先例。知識產(chǎn)權(quán)法以保護民事財產(chǎn)權(quán)為中心，以保護勞動權(quán)利為中心的社會法院也有設(shè)立的必要。
